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Pacto de socios

Pacto de socios 03

Por norma general, el inicio de cualquier proyecto se acomete con gran ilusión, ganas y compromiso de todos los socios que lo integran, y sin una visión negativa de lo que puede acontecer entre ellos en un futuro. El conflicto es algo que no se prevé en esos momentos.

Pero también es muy común qué pasado un tiempo los socios empiecen a no ponerse de acuerdo en la toma de decisiones importantes y que la Sociedad se vea afectada de manera directa. Se alcanza entonces el llamado bloqueo societario. Esta situación es muy habitual cuando las participaciones en la Sociedad se reparten al 50% y ninguna de las partes tiene mayoría sobre la otra. Entonces, el bloqueo queda garantizado.

Y cuando esta falta de entendimiento perdura y se convierte en definitiva e insuperable, es la Ley la que aparece, y obliga a los socios a liquidar y disolver la Sociedad por “la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento”.

Por ese motivo, es fundamental dejar muy claro y desde el primer momento las responsabilidades y derechos de cada socio, y cómo han de tomarse las decisiones. En algún momento habrá que decidir respecto a cuestiones críticas para la Sociedad, tales como la venta de una parte o de la totalidad de la firma, el precio de venta, el cambio del modelo de negocio o incluso, el modo en que se disolvería la sociedad llegado el caso.

Para evitar estas posibles situaciones y además regular la relación entre los socios, y la relación entre ellos y la Sociedad, es necesario definir el papel de cada uno de ellos y la forma de actuar con la adopción de un Pacto de Socios.

El Pacto de Socios es un contrato que se alcanza de manera voluntaria por todos los socios de una Compañía, (generalmente de nueva creación, aunque puede suscribirse en cualquier momento de su vida, o incluso antes de su nacimiento) para regular el funcionamiento de la Sociedad, las obligaciones y derechos de cada uno de ellos y su manera de relacionarse. El objetivo es minimizar al mínimo el riesgo provocado por situaciones futuras que pueden bloquear la Sociedad.

Es un contrato privado independiente de los Estatutos Sociales que busca regular la forma por la que han de regirse los socios, anticiparse ante posibles situaciones de conflicto que pudieran darse entre ellos, y evitar así poner en riesgo el buen funcionamiento y el futuro de la Sociedad. Es un pacto que complementa y enriquece los Estatutos Sociales y en ciertas ocasiones está por encima de ellos.

En definitiva, un Pacto de Socios debe proporcionar respuestas claras a situaciones concretas, y debe marcar la forma en la que se debe actuar y cuáles serán las consecuencias para cada uno de los socios.

Cláusulas del Pacto de socios

Como decíamos, el contenido y composición de un buen Pacto de Socios debe dar respuesta clara a preguntas tan habituales como qué se debe hacer si un socio quiere abandonar el proyecto, o la manera de proceder ante la entrada de un nuevo socio, o que hacer cuando hay incumplimiento de los compromisos iniciales, o cómo actuar ante situaciones de desacuerdo en la toma de decisiones o situaciones de bloqueo…

Enumeramos a continuación, entre otras, las principales cláusulas que debe incluirse en un acuerdo entre Socios para lograr su plena eficacia:

Generales:

  • Participantes, aportaciones y participación de cada socio.
  • Tipología del socio: Socio fundador, socio capitalista, socio inversor, socio trabajador…
  • Valores, objetivos y fases del nuevo proyecto.
  • Estructura de la sociedad.
  • Legislación y jurisdicción aplicables.

Sobre el papel de cada socio en la Sociedad:

  • Dedicación al proyecto.
  • Roles y responsabilidades de cada socio.
  • Funciones y cargos a desempeñar.
  • Elección de Administradores.
  • Regulación y limitaciones de cada cargo.
  • Compromisos de permanencia.

Sobre los derechos y obligaciones cada Socio:

  • Regulación de la toma de decisiones.
  • Funcionamiento de Junta General, y forma de voto.
  • Composición y funcionamiento del Consejo de Administración.
  • Derecho de veto.
  • Derecho de información.

Cláusulas económicas:

  • Remuneración de los Administradores.
  • Aplicación de futuros beneficios o reparto de dividendos.
  • Regulación de los préstamos participativos.
  • Futuras inversiones.

Cláusulas de Protección:

  • Cláusulas de permanencia.
  • Pactos de no competencia.
  • Penalización de incumplimientos.
  • Cláusulas y mecanismos anti-bloqueo.
  • Establecimiento de votos de calidad ante situaciones de paridad de participaciones entre los socios.
  • Participación de mediadores o arbitrajes en caso de conflicto…

 Cláusulas de Salida o Entrada:

  • Cláusulas que regulan los mecanismos de entrada o salida de socios, estableciendo el régimen de adquisición o transmisión de las acciones o participaciones.
  • Forma y criterio de valoración de la empresa.
  • Establecimiento de los precios de venta o determinación de una valoración realizada por expertos independientes.
  • Regulación de “precios mínimos de venta”
  • Limitación del volumen o número de acciones o participaciones que pueden venderse libremente, garantizando así la continuidad del proyecto.
  • Cláusulas de derecho de arrastre (drag along). Donde el socio mayoritario obliga al resto de socios, ante una oferta recibida para la compra de la Compañía, a la venta de sus participaciones junto a él, evitando que los socios minoritarios puedan bloquear la venta.
  • Cláusulas de derecho de acompañamiento (tag along). Permite al socio minoritario vender sus participaciones cuando el mayoritario vende tras recibir una oferta. De esta manera le otorga un derecho de acompañar al socio mayoritario mediante esta cláusula de salida.
  • Cláusula antidilución: Mantiene el peso de la participación del socio afectado en caso de que el valor de las participaciones disminuya por una ampliación de capital.
  • Pacto de recompra: Es la propia Sociedad la que adquiere las participaciones del socio que sale.
  • Opción de compra, adquisición preferente y derechos de suscripción
  • Preferencia en la liquidación o liquidación preferente.
  • Política de transmisión a seguir en caso de fallecimiento.
  • Establecimiento del derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido a favor del accionariado y, en su defecto, a favor de la sociedad.
  • Regulación de Stock Options para empleados.

¿Qué está pasando con el salario de los Administradores en las Empresas?

Últimamente la Agencia Tributaria está “discutiendo” el concepto de salario en los Administradores de las Empresas, procediendo a la emisión de paralelas del Impuesto de Sociedades al no considerar como gasto deducible estas remuneraciones.

corbata3¿De dónde proviene esta práctica?

Pues bien, la AEAT comprueba el modelo 190 de Resumen anual de retenciones a los trabajadores que cada empresa presenta anualmente. Comprueba, así mismo, los Estatutos Sociales de la Sociedad, y en aquellas en las que, estatutariamente, se considera el cargo de administrador “gratuito”, o bien no se especifica nada al respecto,  se procede a la emisión de la liquidación paralela, al entender qué, si el cargo es gratuito, no puede deducirse ningún tipo de remuneración en el Impuesto de Sociedades.

¿Por qué ocurre esto?

Hay que diferenciar dos casos:

1- Aquellas Compañías en las que el Administrador efectúa labores únicamente de Administrador.

2- Compañías en las que el Administrador, aparte de realizar las funciones propias de su cargo, realiza un trabajo propio y efectivo dentro de la Sociedad.

En el primer caso, donde el Administrador efectúa labores únicamente de Administrador, la gestión directa y diaria de la Sociedad no recae en esta persona, sino que únicamente actúa desarrollando aquellas funciones que la Ley establece. En la práctica: Firma y aprobación de Cuentas Anuales, convocatoria de juntas, firma de actas… En este caso, con la mención expresa de gratuidad en los Estatutos, las percepciones del Administrador no son deducibles como gasto en el Impuesto de Sociedades, y por tanto la liquidación que efectúa la AEAT es correcta, independientemente que se pueda discutir por su forma o procedimiento.

En el segundo caso nos encontramos con Compañías en las que el Administrador, aparte de realizar las funciones propias de su cargo, realiza un trabajo propio y efectivo dentro de la Sociedad, que, generalmente, es de dirección o gerencia de la Sociedad: Negocia, contrata, organiza, gestiona ventas, efectúa pagos…, esto es, un trabajo que se desarrolla diariamente y en el cual queda justificado que se puede percibir un salario. Y este salario “sí” es deducible como el de cualquier otro empleado o asalariado de la Empresa. Pero con un matiz importante, es deducible siempre que sea demostrable que la remuneración es por el trabajo efectivo y diario en el negocio, mientras qué las labores o actuaciones realizadas como Administrador puro y duro de la empresa deberán seguir siendo gratuitas, salvo claro está, que los estatutos sociales establezcan el cargo es retribuido, lo cual es otro cantar.

¿Cúal es entonces la forma de actuar?

1- ¿Poner que el cargo de administrador como retribuido y retribuir a los Administradores con un 42% de retención?

Según la consulta reaestatutos2lizada a la AEAT sobre el tipo de retención que debe aplicarse a los administradores de sociedades que, al mismo tiempo están contratados como trabajadores de la sociedad,  la respuesta de la administración es que las retribuciones que se perciban por la condición de Administradores de la Sociedad estarán sometidas a un tipo de retención del 35% (En los períodos impositivos 2012 y 2013, el porcentaje se eleva al 42 %), y las retribuciones que se perciban como trabajadores por cuenta ajena estarán sometidas al procedimiento general de cálculo de retenciones previsto en la normativa vigente, con el mínimo del 15% si derivan de relación laboral especiales de carácter dependiente, de altos directivos.(https://www2.agenciatributaria.gob.es/ES13/S/IAFRIAFRC12F?TIPO=R&CODIGO=0127397)

Entonces ¿Es conveniente realizar dos tipos de remuneraciones, teniendo en cuenta que para que sea deducible la de Administrador debe estar fijada en los Estatutos Sociales?

Existe una amplia opinión de los expertos que recomienda modificar los Estatutos Sociales, reconociendo el carácter retribuido del cargo de Administrador independientemente de la percepción que se reciba como trabajador, y marcando claramente en estos Estatutos que los trabajos distintos a las funciones como Administrador serán retribuidos como rentas del trabajo y valorados conforme a la Legislación Laboral vigente. Habrá que determinar en junta general de socios cual es la cuantía de la retribución y sobre ésta retener el 42%.  Si además, los Administradores ejecutan trabajos en el proceso diario y productivo de la Empresa, deberán tener una nomina de acuerdo con su cualificación y funciones, realizando la retención que le corresponda en función de los ingresos y circunstancias familiares y personales que tenga.

2- ¿O se debe mantener la gratuidad del cargo de Administrador, percibiendo remuneraciones únicamente por el trabajo efectivo dentro de la Sociedad?

En este caso, debe mantenerse en los Estatutos Sociales que el cargo de Administrador se desarrolla de manera gratuita. Así mismo, se deberá especificar en ellos que si alguno de los Administradores presta a la Sociedad servicios efectivos para su desarrollo diario y normal, la remuneración que perciban por este concepto lo será en función del trabajo que desarrollen con arreglo a la Legislación Mercantil o Laboral ordinaria y con la retención que corresponda según la Legislación Tributaria.  Es importante, incluir en la Memoria anual las cantidades percibidas y el concepto por el que se cobran.

En cualquiera de los dos casos, gratuito o no, se recomienda que la categoría que figure en la nómina percibida por los trabajos diarios realizados en la Empresa, no sea la de Administrador o Gerente. Simplemente deben elegirse categorías tales como Oficial administrativo, Jefe de equipo, de Contabilidad…

Con todo lo dicho, hay para todos los gustos, ya que el tema es muy complejo y el criterio tributario de la Administración varía en cada caso.

Nuestra opinión general, salvo casos concretos, es la de mantener en los Estatutos Sociales la gratuidad de las funciones realizadas por el cargo de Administrador y la posibilidad de que los Administradores puedan prestar servicios a la Sociedad en su actividad ordinaria, y si este es el caso, percibir una remuneración, bien por nómina o bien mediante la emisión de la correspondiente factura de servicios profesionales, sujetas ambas a la correspondiente retención.

Lo dicho, para todos los gustos.